億萬富豪們之家-The home of the billionaires-亿万富豪们之家 特色 About 陳斯紅 ✝️;陈斯红✝️ Sihong Chen’s emails:(郵件的第一個字母全部是小寫字母) Chensihong0507@icloud.com; Chensihong1961@icloud.com ; Chensihong@protonmail.com; Chensihong0507@outlook.com; Chensihong19610507@gmail.com ; Blonde Billionaires Empire Inc. · 世界基督徒們大會 ! Www.1000000000000.org; Www.0123456789876543210.org ; Www.billionairesparty.com ; Www.millionairessparty.com ; Www.billionairesgroup.com ; Www.9876543210123456789.org (Destroyed by the dictator of the Communist International) ; Sihong Chen support President Donald J. Trump and Mike Pence Vice President are President and Vice President of U.S.A.in 2020-2024 ; Sihong Chen support Mike Pompeo and Ivanka Trump are President and Vice President of U.S.A. in 2024-2028-2032! 日本 ㈱ 東京 ドラゴンアジア·海外部部長 陳斯紅 日本 大阪 華人(JMS) 不動產株式會社·海外部部長 陈斯红 E-Mails: chensihong1961@icloud.com chensihong0507@icloud.com chensihong@protonmail.com chensihong19610507@gmail.com Mobile: 0086-13621852461 13020153923 U.S.A.• blonde billionaires empire Inc. www.0123456789876543210.org www.1000000000000.org www.billionairesparty.com www.millionairessparty.com www.billionairesgroup.com www.9876543210123456789.org 台灣·世界陳氏宗親總會 榮譽理事 福建省 陈氏委员会 常务理事 無錫國際經濟 技術 合作公司 境外就業 副總經理 ; 石家莊佛教協會· 慈濟醫院副院長 兼招商引資部 部長 视频播放器 00:00 00:10 视频播放器 00:00 00:10 编辑“About 陳斯紅 ✝️;陈斯红✝️” 陈斯红✝️轉發 陳斯紅✝️轉發 美国《反海外腐败法》为何屡遭指责,海外投资应如何规避其风险? LegalHelpers 1周前 美国以外的人士纷纷指责FCPA“管外国人比管美国人来劲”,有越界执法之嫌。美国南伊利诺伊大学法学院教师迈克尔·克勒曾指责美国司法部和财政部滥用FCPA的处罚权,将涉案企业当成“养肥了宰”的“现金奶牛”。 那么,中国企业海外投资应如何规避其风险? 一 美国为何要制定FCPA? 《反海外腐败法》(Foreign Corruption Practices Act,“FCPA”)的立法背景之一是由于“水门事件”的影响,美国司法机关和政府部门对非法政治捐献和洗钱活动展开了调查,民众也越来越强烈地要求厘清美国公司与外国政府之间的暧昧关系。 而导火索则来自1977年美国证券交易委员会的一份报告,该报告显示,有超过400家公司承认有过可疑或非法支付的行为,其中甚至有100多家居行业500强之列。 因此,为了遏制美国公司的海外行贿行为,美国国会于1977年通过FCPA,以求禁止特定个人或实体向外国政府官员进行非法支付以换取商业好处的行为。 FCPA由两部分条款组成,会计条款和反贿赂条款,违反任一条款均构成刑事犯罪。随后20年间,美国政府一方面不断改进FCPA内容,另一方面致力于FCPA国际化,积极推动联合国政府间国际组织– 经济合作与发展组织(“OECD”),讨论出台反腐败国际公约。 2012年11月,美国证券交易委员会和司法部联合发布了一部FCPA资源指南(A Resource Guide to the U.S. FCPA),对FCPA的理解与适用进行了详细的解释,并归纳出大量实用要点,正确理解FCPA需将法律本身与其资源指南二者相结合。 二 FCPA管辖范围有多宽? 1. 会计条款 — 证券发行人 FCPA会计条款适用于证券发行人。 证券发行人,一家公司如果其有一类股票依美国《1933年证券法》第12条在美国登记,或依美国《1933年证券法》第15(d)条规定有义务向美国证券交易委员会提交定期或其他报告,则该公司即是FCPA项下证券发行人。 资源指南进一步解释,FCPA项下证券发行人的概念包括以美国存托凭证(American Depository Receipts,“ADR”)形式在美国交易股票的外国证券发行人,以及股票在美国场外交易市场(over-the-counter market)交易且向美国证券交易委员会提交定期(年度及季度)报告的公司。因此,中国通过ADR在美国上市的公司显然属于证券发行人的概念。 由于证券发行人的会计账目及记录包括合并财务报表的子公司及关联公司的会计账目及记录,因此,证券发行人的责任就延伸到确保在其控制之下的子公司和关联公司,包括外国子公司和合资公司,需符合FCPA会计条款。换言之,美国上市公司在中国的子公司、合资公司及其他关联企业,只要其受美国上市公司控制且合并报表,则这些位于中国的子公司、合资公司及其他关联企业将同样受到FCPA会计条款的约束。 2. 反贿赂条款 — 三类对象 FCPA反贿赂条款适用于三类对象。 1)前述证券发行人及其管理人员、董事、职员或代理人或代表该发行人行事的股东; 2)美国国内单位及其管理人员、董事、职员或代理人或代表该国内单位行事的股东,国内单位是指 a)任何作为美国公民、国民或居民的个人,b)任何公司、合伙体、团体组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业,其主要营业地点在美国,或是根据美国一个州、领土、属地或自由联邦的法律而设立; 3)既非美国证券发行人又非美国国内单位的外国自然人或实体,及其管理人员、董事、职员或代理人或代表该人行事的股东,在美国境内从事任何有助于(act in furtherance…)腐败支付的行为。 此外,根据FCPA所适用的母子公司责任制度,前述证券发行人及国内单位,还有可能需对其海外子公司及海外子公司雇员的腐败行为承担责任。 在FCPA范畴内,美国母公司需对海外子公司的腐败行为承担责任的情形有两者,一是母公司充分参与海外子公司的腐败行为,二是基于传统的母子公司代理原则(agency principles)来认定母公司对子公司的不当行为承担法律责任,而认定母子公司之间是否存在代理关系(agency relationship)主要看母公司对子公司是否拥有控制权,以及母公司对子公司的腐败行为是否知情以及是否作出指示。 在此基础上,FCPA还通过适用归责于上(respondeat superior)的原则对公司施以严格责任(也即替代责任,vicarious liability),要求用人单位为此员工的腐败行为承担责任。由此,最终导致,如果母子公司间被认定为存在代理关系,则由海外子公司员工所作为的腐败行为,根据FCPA也将由美国母公司承担责任并为此受罚。 3. 受FCPA管辖的中国公司与自然人 1)由中国公民在美国境内设立的公司; 2)由中国公司在美国境外设立(如离岸公司)但在美国直接发行股票上市的公司,包括通过场外交易市场交易股票的公司; 3)依照中国法律设立但通过美国存托凭证(ADR)在美国上市的中国公司; 4)依照中国法律设立但主要营业地在美国的中国公司; 5)以上这些公司中具有中国籍的管理人员、董事、职员或代理人或代表该公司行事的股东; 6)依照中国法律设立、未在美国以任何形式交易股票、且主要营业地也不在美国境内的中国公司,其任何管理人员、董事、职员或代理人或代表该人行事的股东,在美国境内从事任何有助于腐败的行为,比如通过美国银行转账腐败款、通过美国电信公司或网络服务商接收或发送任何与腐败行为相关的电话、短信、电邮,甚至是微信等;及 7)受到美国母公司或自然人控制的中国子公司及中国子公司的员工。 以上中国公司及自然人均在FCPA反贿赂条款管辖范围之内,可见FCPA覆盖面之广。 三 FCPA有哪些重点条款? FCPA主要由会计条款和反贿赂条款组成。 1. 会计条款 Accounting Provision 要求美国证券发行人: 1)必须维护和保留可以准确而公正地反映其资产交易和处置情况的账簿、记录和账目(简称“账目与记录(books and records)条款”); 2)必须设计和维持一个内部会计控制系统以确保其交易按照管理层的授权进行并保留必要的交易记录(简称“会计内控(internal controls)条款”);和 3)依证券法履行向美国证券交易委员会定期(年度及季度)报告义务。 2. 反贿赂条款 Anti-Bribery Provision 禁止所规定的主体向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何金钱,或提供、赠与、承诺给予或授权给予任何有价值的物项或好处。 本条款规定的贿赂行为的认定标准为: 1)业务目的测试 Business Purpose Test 禁止任何为获取业务或与获取业务相关的任何形式的交易或给付行为,“获取或保留业务”行为包括但不限于:a)赢得合同;b)影响采购流程;c)规避产品进口规定;d)获得非公开的投标信息;e)逃税或逃脱罚金;f)影响诉讼裁决或执法行动;g)获得法规之下的例外;h)避免终止合同等。 在司法实践中,美国法院将“业务”的概念扩大解释为企业或个人所能享有的任何形式的“商业优势”,包括优惠的税收政策、更宽松的行政许可条件等。可以看出,FCPA虽然不涵盖在全世界范围内为了任何目的而支付的贿赂,却广泛适用于帮助获得或保留业务(即“业务目的”)而支付的贿赂,包括为了获得各种不公平商业优势而做出的付款。 2)腐败的意图 FCPA并未对何为“腐败的”意图进行界定,但从立法意图推断,“腐败的”意图指“不恰当的影响收受人的意图或愿望”。 也正如此,FCPA规定了两种例外情形(详见下文“反贿赂条款的例外情形”),但由于例外情形的界限相对模糊,在实践中行为人还是普遍难以判断自己的行为是否违法。 3)给付有价值之物 FCPA本身未对何为“有价值之物”进行定义,但美国司法部和法院对这一概念作出了十分宽泛的界定,例如礼物、旅行、慈善捐款等都被认定为属于FCPA项下的“有价值之物”。近年来,美国司法部和证券交易委员会将雇佣不符合用人要求的外国官员的子女等行为也视为触犯了FCPA的规定。中美两国商业文化的差异和对“有价值之物”的宽泛界定,使得涉外企业在进行正常的商业交往时难以判断其行为是否有违反FCPA的风险。 简言之,FCPA包括两项条款,一项要求主体作为,另一项禁止主体作为,内容明确。 四 违反FCPA会受到什么处罚? 1. 民事处罚 对单位和个人均为16000美元。针对违反会计条款的证券发行人,美国证券交易委员会可罚没被告从腐败行为中所获金钱收益。 2. 刑事处罚 1)如违反反贿赂条款,则对公司和其他商业实体最高处200万美元的罚金,对个人则最高处25万美元罚金并处最高5年刑期; 2)如果违反会计条款,则对公司和其他商业实体最高处2500万美元罚金,对个人最高处500万美元罚金并处最高20年刑期; 3)此外,法院可根据《选择性罚款法》对其加以更高的处罚,最高可达相当于非法所得或第三方受损金额两倍的罚金。 五 FCPA如何判定行贿行为? 反贿赂条款的例外情形 1. (小额)疏通费 Facilitating or Expediting Payment 作为腐败支付的例外,FCPA允许受管辖对象支付疏通费。FCPA将疏通费定义为支付给外国官员、政党或政党官员,目的是为了加速或获得外国官员、政党或政党官员的例行政府行为(routine governmental action)的费用。 FCPA项下例行政府行为指,外国官员履行其行政职责,颁发在该国境内经营业务的许可证、营业执照或其他官方证件,办理政府证件如签证,提供警察保护、货物通关、电话服务、水电供应及类似性质的行动等。 但是,虽然支付疏通费在FCPA项下不是非法的,其仍有可能违反美国之外其它司法管辖区的法律并被追究责任,并且经济合作与发展组织反贿赂工作小组(OECD’s Working Group on Bribery)也建议所有国家鼓励公司禁止(小额)疏通费。 2. 其他抗辩理由 1)“当地法律”抗辩 即支付给外国官员的任何财物根据外国成文法规定是合法的,也即,此类支付在外国不被视为腐败。 2)“合理的诚实善意业务支出”抗辩 即支付给外国官员的任何财物是合理的、正当的开支,如差旅费、住宿费,且与产品或服务的推广、展示或说明,或与外国政府或其机构所签合同的执行或实施直接相关。 需要注意的是,由于上述抗辩均系积极抗辩,被告须承担举证责任。 六 海外投资如何规避FCPA风险? 综合FCPA、FCPA资源指南及美国审判指南确立的原则,总体而言,在调查过程中,执法机构将企业对非法行为的自报、对调查的配合以及补救努力作为权衡行动的最基本的考量。除这三者之外,美国司法部和美国证券交易委员会还将考虑被告公司合规项目的充分性(the adequacy of a company’s compliance program)。 公司内部是否设立、存在一套足以防控腐败行为的合规内控体系,将关系到执法机构决定案件能否以延迟起诉协议(Deferred Prosecution Agreement, “DPA”)或不起诉协议(Non-prosecution Agreement, “NPA”)解决、以及DPA或NPA的长度、以及合作考验期限长短、罚金数额及是否需要监督执行或自我报告等。 由此可见,美国司法部和美国证券交易委员会均认为,合规项目对企业的内控及预防反腐败至关重要,而一套有效的合规体系应具备以下要素: 1. 对企业整体而言 1)企业高层的反腐承诺与企业文化 企业高层包括股东会、董事会和高级管理层。企业高层应当有预防贿赂的认知、决心和承诺,并且了解自身企业合规体系的内容与运作。高层的反腐败决心,应当通过中层传达到普通员工,从而在企业内部发展并形成对贿赂零容忍的企业反腐败文化。 2)建立:基于企业自身风险评估结果建立相应行为守则和各项合规政策 a)本企业风险评估 企业的合规体系应当基于对本企业风险评估的结果而建立。每一家企业因其所处行业和地理不同,规模不同,业务模式不同,产品不同,其所面对的风险来源不同,风险的大小也不同。 因此,一个有效的合规体系,应当对于自身企业的风险事先进行评估,并在此基础上建立与企业经营活动的复杂性及其所面临的贿赂风险相称的、清晰的及务实的制度与程序,使得企业能够将反腐注意力和资源主要分配给显著性风险。 b)行为守则和合规政策 企业的行为守则是合规体系之基础,行为守则应当清晰、准确并且可及于全体员工和相关第三方。对于跨国公司而言,行为守则在语言上应当本地化,并且应当定期审阅并予以更新,以确保其内容及时有效。 除此之外,企业还应当制定各项合规政策和程序,写明公司内部合规职责、财务合同及决策等内控制度、审计操作、文档记录政策以及纪律程序,某些行业在必要时还需要考虑具体细化到规定清楚馈赠、接待及好处费等内容。 通常而言,若要制定有效的合规政策,首先要深度理解企业的业务模式,包括其产品和服务、第三方代理商、客户、政府关系以及行业和地理风险等。 3)执行:合规负责人要有自治权与资源 企业内部对于合规体系的实施应当职责明确、具体到人。企业应当指派一位或多数高级管理层人员作为合规负责人,承担贯彻并监管合规体系之施行的职责。企业应当赋予合规负责人实权和独立于管理层的自治权,并给其配备充足的资源(包括人力和财力),以令其可以有效施行合规体系。 一般而言,合规负责人的自治权通常包括可以直接参与董事会并直接向董事会报告合规体系实施中遇到的问题。 2. 对内部员工而言 1)培训与教育机制 企业应当建立培训与教育机制,对员工进行进行合规培训并给予持续指导,将其合规体系内容向全体员工传达,确保其所制定的预防贿赂的政策和程序,通过培训与沟通,能够在企业内部植根,并被企业上下员工所熟悉和理解。 企业可以通过向所有董事、高管、员工、代理商甚至商业伙伴进行定期培训、考核并颁发合格证书的方式,令企业上下熟悉其政策和程序。不同的企业可以设置不同的培训课程和培训形式。除了定期培训之外,企业还应当能够就如何遵守企业道德和合规体系为员工提供持续性的指导和建议,令员工遇到合规难题时有明确的途径可以求助。 2)奖惩激励机制 企业应当制定明晰且可靠的纪律程序,且合规政策在企业内的施行应一视同仁,无人可得例外。遇到违规行为时,应当对当事人采取惩罚措施,并且在企业内部公开通报企业所采取的纪律措施,以起到警示作用,同时明确阻止有不良行为记录的人员进入企业管理层。对于良好的合规行为,企业也应考虑予以奖励,形式多种多样,可以是精神奖励也可以是物质奖励。通过奖励合规行为、惩罚违规行为,达到持续一致地弘扬与执行合规标准的目的。 3)秘密举报与内部调查机制 有效的合规体系应当给员工提供可以无后顾之忧地秘密举报其所发现的违规行为的途径,例如,匿名举报热线、邮箱或网上举报。收到举报,企业应当展开有效可靠的内部调查并且如实记录企业的调查过程及结果,并通过对内部调查发现的问题查缺补漏,及时更新内控合规制度,并在后续的培训中关注此类问题。 当侦测到违规行为时,企业应当能够迅速做出合理反应,展开内部调查,如实记录调查过程及结果,并根据调查结果检查、反思合规体系的有效性,采取有力的补救措施,迅速查缺补漏,对合规体系进行必要的修正,以防止以后发生同类行为。 3. 对外部商业伙伴等第三方而言 企业应将该等外部第三方纳入合规体系。企业的第三方包括代理商、顾问以及分销商。在跨境交易中企业通常会利用第三方支付贿款。因此,企业对于为其提供服务或者代表其行事的第三方,应当适用相称的、以风险为导向的尽职调查程序,在与其进行合作前,对其行为纪录进行尽职调查,以降低被确认的贿赂风险。与第三方合作后,应当第一时间将企业合规政策明确告知第三方,要求第三方学习并承诺遵守。 在针对第三方开展尽职调查上,首先,企业应当调查该第三方的专业资质、商业信誉及外国政府关系等。初步调查中如遇疑问则应更进一步展开深入调查。其次,企业应当了解该第三方在交易中的商业逻辑,特别是签约第三方的必要性、付款给第三方的金额和时间等,应当符合正常的商业习惯和逻辑。再次,企业应当对其与第三方的合作关系进行持续监管。 4. 对以上各方面合规手段的定期测试与审查,确保体系的持续有效性 营商环境、客户性质甚至法律都在变化,因此,企业应当采取合理的监控及审计措施,并通过定期测试,持续提升合规体系的有效性。 经营环境在不断变化,风险也在变化,唯有定期检查,方能使得企业有机会根据风险的变化而对合规体系不断进行调整,确保其合规体系与风险可持续地保持相称性。 七 FMC案有何启示? 1. 基本案情 2019年3月29日,美国证券交易委员会宣布,德国面向慢性肾功能衰竭患者提供产品与服务的全球性提供商FMC已同意缴纳逾2.31亿美元,了结美国证券交易委员会和司法部同时针对FMC近十年在至少17个国家多次违反《反海外腐败法》的行为而开展的调查。 FMC的不当行为涉及沙特阿拉伯、摩洛哥、安哥拉、土耳其、西班牙、中国、塞尔维亚、波斯尼亚、墨西哥和西非地区八个国家。美国证券交易委员会认为该公司缺乏充分的内部会计控制制度。 FMC利用多种方式进行不当支付,包括虚构咨询合同、伪造文件以及通过第三方输送贿赂。尽管早在21世纪初就有诸多迹象明显表明存在腐败现象,但FMC在合规方面资源投入不足。在一些国家,FMC并未采取基本预防措施,如提供反腐败培训以及对代理人进行尽职调查。该公司高管多次积极参与腐败活动并指使员工销毁不当行为的记录。为获取业务,FMC向政府官员等总计行贿近3,000万美元。 2. 处罚结果 根据美国证券交易委员会发布的公告,FMC同意向美国证券交易委员会缴纳1.47亿美元的非法所得和利息,同时根据美国司法部公告的不起诉协议缴纳8,470万美元罚金。在此后两年,FMC必须聘用独立的合规监督人,并且在监督期满后一年内自行报告有关《反海外腐败法》的合规情况。由于FMC主动将腐败情况提请美国证券交易委员会注意,解雇了多名参与腐败的人员,并且自愿开始了反腐败培训,因此避免了可能遭遇的更严厉的处罚。 3. 案例启示 本案FMC正是因缺少基本合规体系,最终导致其受到逾2.31亿美元罚金的处罚。无论是会计条款中要求的内部会计控制制度,或是反腐败条款中要求的基本的反腐败培训、对第三方充分的尽职调查,FMC都未能做到,甚至其高管不仅明知相关贿赂行为还积极指示员工进行该等行为。在未来的合规建设中,FMC不仅需要设立独立的合规监督人,更需要从企业高管开始,培养反腐败的企业文化,自上而下、自内而外开展合规治理,否则其未来仍可能受到更严厉的处罚。 八 结语 2019年3月8日美国司法部宣布修订《反海外腐败法》企业执法政策,放宽企业通过及时适当地对违反《反海外腐败法》行为进行补救全面享有从宽待遇所必须满足的要求。 根据新政策的规定,对削弱企业适当保留业务记录或通信能力的个人通信和临时消息,企业仅须对其使用进行适当的指导和控制。在旧政策下,为通过及时适当地进行补救全面享有合作从宽待遇,企业必须禁止员工使用能够生成但却无法适当地保留业务通信的软件,例如WhatsApp和微信等移动通讯应用程序。 2019年已过半,当前断言放宽合作从宽要求会带来哪些后果还为时尚早,但美国证券交易委员会和美国司法部无意放松对《反海外腐败法》的执法力度,这点非常清楚。故,中国企业海外投资合规体系建设依然至关重要,惟有未雨绸缪,方可防患于未然。 —- 参考文献 —- [1] https://www.justice.gov [2] https://www.sec.gov [3]《企业反腐败合规体系九要素丨大成·实践指南》/ 大成上海办公室 吴明 / 2019.03.05 [4]《反海外腐败法修炼手籍》/ 亿诚律师 滕跃 / 2019.06.28 [5]《2019年<反海外腐败法>年中回顾》/ 金杜研究院 / 2019.07.10 陈斯红✝️轉發 陳斯紅✝️轉發 美国《反海外腐败法》为何屡遭指责,海外投资应如何规避其风险? LegalHelpers 1周前

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陈斯红✝️轉發 陳斯紅✝️轉發 美国《反海外腐败法》为何屡遭指责,海外投资应如何规避其风险? LegalHelpers 1周前 美国以外的人士纷纷指责FCPA“管外国人比管美国人来劲”,有越界执法之嫌。美国南伊利诺伊大学法学院教师迈克尔·克勒曾指责美国司法部和财政部滥用FCPA的处罚权,将涉案企业当成“养肥了宰”的“现金奶牛”。 那么,中国企业海外投资应如何规避其风险? 一 美国为何要制定FCPA? 《反海外腐败法》(Foreign Corruption Practices Act,“FCPA”)的立法背景之一是由于“水门事件”的影响,美国司法机关和政府部门对非法政治捐献和洗钱活动展开了调查,民众也越来越强烈地要求厘清美国公司与外国政府之间的暧昧关系。 而导火索则来自1977年美国证券交易委员会的一份报告,该报告显示,有超过400家公司承认有过可疑或非法支付的行为,其中甚至有100多家居行业500强之列。 因此,为了遏制美国公司的海外行贿行为,美国国会于1977年通过FCPA,以求禁止特定个人或实体向外国政府官员进行非法支付以换取商业好处的行为。 FCPA由两部分条款组成,会计条款和反贿赂条款,违反任一条款均构成刑事犯罪。随后20年间,美国政府一方面不断改进FCPA内容,另一方面致力于FCPA国际化,积极推动联合国政府间国际组织– 经济合作与发展组织(“OECD”),讨论出台反腐败国际公约。 2012年11月,美国证券交易委员会和司法部联合发布了一部FCPA资源指南(A Resource Guide to the U.S. FCPA),对FCPA的理解与适用进行了详细的解释,并归纳出大量实用要点,正确理解FCPA需将法律本身与其资源指南二者相结合。 二 FCPA管辖范围有多宽? 1. 会计条款 — 证券发行人 FCPA会计条款适用于证券发行人。 证券发行人,一家公司如果其有一类股票依美国《1933年证券法》第12条在美国登记,或依美国《1933年证券法》第15(d)条规定有义务向美国证券交易委员会提交定期或其他报告,则该公司即是FCPA项下证券发行人。 资源指南进一步解释,FCPA项下证券发行人的概念包括以美国存托凭证(American Depository Receipts,“ADR”)形式在美国交易股票的外国证券发行人,以及股票在美国场外交易市场(over-the-counter market)交易且向美国证券交易委员会提交定期(年度及季度)报告的公司。因此,中国通过ADR在美国上市的公司显然属于证券发行人的概念。 由于证券发行人的会计账目及记录包括合并财务报表的子公司及关联公司的会计账目及记录,因此,证券发行人的责任就延伸到确保在其控制之下的子公司和关联公司,包括外国子公司和合资公司,需符合FCPA会计条款。换言之,美国上市公司在中国的子公司、合资公司及其他关联企业,只要其受美国上市公司控制且合并报表,则这些位于中国的子公司、合资公司及其他关联企业将同样受到FCPA会计条款的约束。 2. 反贿赂条款 — 三类对象 FCPA反贿赂条款适用于三类对象。 1)前述证券发行人及其管理人员、董事、职员或代理人或代表该发行人行事的股东; 2)美国国内单位及其管理人员、董事、职员或代理人或代表该国内单位行事的股东,国内单位是指 a)任何作为美国公民、国民或居民的个人,b)任何公司、合伙体、团体组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业,其主要营业地点在美国,或是根据美国一个州、领土、属地或自由联邦的法律而设立; 3)既非美国证券发行人又非美国国内单位的外国自然人或实体,及其管理人员、董事、职员或代理人或代表该人行事的股东,在美国境内从事任何有助于(act in furtherance…)腐败支付的行为。 此外,根据FCPA所适用的母子公司责任制度,前述证券发行人及国内单位,还有可能需对其海外子公司及海外子公司雇员的腐败行为承担责任。 在FCPA范畴内,美国母公司需对海外子公司的腐败行为承担责任的情形有两者,一是母公司充分参与海外子公司的腐败行为,二是基于传统的母子公司代理原则(agency principles)来认定母公司对子公司的不当行为承担法律责任,而认定母子公司之间是否存在代理关系(agency relationship)主要看母公司对子公司是否拥有控制权,以及母公司对子公司的腐败行为是否知情以及是否作出指示。 在此基础上,FCPA还通过适用归责于上(respondeat superior)的原则对公司施以严格责任(也即替代责任,vicarious liability),要求用人单位为此员工的腐败行为承担责任。由此,最终导致,如果母子公司间被认定为存在代理关系,则由海外子公司员工所作为的腐败行为,根据FCPA也将由美国母公司承担责任并为此受罚。 3. 受FCPA管辖的中国公司与自然人 1)由中国公民在美国境内设立的公司; 2)由中国公司在美国境外设立(如离岸公司)但在美国直接发行股票上市的公司,包括通过场外交易市场交易股票的公司; 3)依照中国法律设立但通过美国存托凭证(ADR)在美国上市的中国公司; 4)依照中国法律设立但主要营业地在美国的中国公司; 5)以上这些公司中具有中国籍的管理人员、董事、职员或代理人或代表该公司行事的股东; 6)依照中国法律设立、未在美国以任何形式交易股票、且主要营业地也不在美国境内的中国公司,其任何管理人员、董事、职员或代理人或代表该人行事的股东,在美国境内从事任何有助于腐败的行为,比如通过美国银行转账腐败款、通过美国电信公司或网络服务商接收或发送任何与腐败行为相关的电话、短信、电邮,甚至是微信等;及 7)受到美国母公司或自然人控制的中国子公司及中国子公司的员工。 以上中国公司及自然人均在FCPA反贿赂条款管辖范围之内,可见FCPA覆盖面之广。 三 FCPA有哪些重点条款? FCPA主要由会计条款和反贿赂条款组成。 1. 会计条款 Accounting Provision 要求美国证券发行人: 1)必须维护和保留可以准确而公正地反映其资产交易和处置情况的账簿、记录和账目(简称“账目与记录(books and records)条款”); 2)必须设计和维持一个内部会计控制系统以确保其交易按照管理层的授权进行并保留必要的交易记录(简称“会计内控(internal controls)条款”);和 3)依证券法履行向美国证券交易委员会定期(年度及季度)报告义务。 2. 反贿赂条款 Anti-Bribery Provision 禁止所规定的主体向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何金钱,或提供、赠与、承诺给予或授权给予任何有价值的物项或好处。 本条款规定的贿赂行为的认定标准为: 1)业务目的测试 Business Purpose Test 禁止任何为获取业务或与获取业务相关的任何形式的交易或给付行为,“获取或保留业务”行为包括但不限于:a)赢得合同;b)影响采购流程;c)规避产品进口规定;d)获得非公开的投标信息;e)逃税或逃脱罚金;f)影响诉讼裁决或执法行动;g)获得法规之下的例外;h)避免终止合同等。 在司法实践中,美国法院将“业务”的概念扩大解释为企业或个人所能享有的任何形式的“商业优势”,包括优惠的税收政策、更宽松的行政许可条件等。可以看出,FCPA虽然不涵盖在全世界范围内为了任何目的而支付的贿赂,却广泛适用于帮助获得或保留业务(即“业务目的”)而支付的贿赂,包括为了获得各种不公平商业优势而做出的付款。 2)腐败的意图 FCPA并未对何为“腐败的”意图进行界定,但从立法意图推断,“腐败的”意图指“不恰当的影响收受人的意图或愿望”。 也正如此,FCPA规定了两种例外情形(详见下文“反贿赂条款的例外情形”),但由于例外情形的界限相对模糊,在实践中行为人还是普遍难以判断自己的行为是否违法。 3)给付有价值之物 FCPA本身未对何为“有价值之物”进行定义,但美国司法部和法院对这一概念作出了十分宽泛的界定,例如礼物、旅行、慈善捐款等都被认定为属于FCPA项下的“有价值之物”。近年来,美国司法部和证券交易委员会将雇佣不符合用人要求的外国官员的子女等行为也视为触犯了FCPA的规定。中美两国商业文化的差异和对“有价值之物”的宽泛界定,使得涉外企业在进行正常的商业交往时难以判断其行为是否有违反FCPA的风险。 简言之,FCPA包括两项条款,一项要求主体作为,另一项禁止主体作为,内容明确。 四 违反FCPA会受到什么处罚? 1. 民事处罚 对单位和个人均为16000美元。针对违反会计条款的证券发行人,美国证券交易委员会可罚没被告从腐败行为中所获金钱收益。 2. 刑事处罚 1)如违反反贿赂条款,则对公司和其他商业实体最高处200万美元的罚金,对个人则最高处25万美元罚金并处最高5年刑期; 2)如果违反会计条款,则对公司和其他商业实体最高处2500万美元罚金,对个人最高处500万美元罚金并处最高20年刑期; 3)此外,法院可根据《选择性罚款法》对其加以更高的处罚,最高可达相当于非法所得或第三方受损金额两倍的罚金。 五 FCPA如何判定行贿行为? 反贿赂条款的例外情形 1. (小额)疏通费 Facilitating or Expediting Payment 作为腐败支付的例外,FCPA允许受管辖对象支付疏通费。FCPA将疏通费定义为支付给外国官员、政党或政党官员,目的是为了加速或获得外国官员、政党或政党官员的例行政府行为(routine governmental action)的费用。 FCPA项下例行政府行为指,外国官员履行其行政职责,颁发在该国境内经营业务的许可证、营业执照或其他官方证件,办理政府证件如签证,提供警察保护、货物通关、电话服务、水电供应及类似性质的行动等。 但是,虽然支付疏通费在FCPA项下不是非法的,其仍有可能违反美国之外其它司法管辖区的法律并被追究责任,并且经济合作与发展组织反贿赂工作小组(OECD’s Working Group on Bribery)也建议所有国家鼓励公司禁止(小额)疏通费。 2. 其他抗辩理由 1)“当地法律”抗辩 即支付给外国官员的任何财物根据外国成文法规定是合法的,也即,此类支付在外国不被视为腐败。 2)“合理的诚实善意业务支出”抗辩 即支付给外国官员的任何财物是合理的、正当的开支,如差旅费、住宿费,且与产品或服务的推广、展示或说明,或与外国政府或其机构所签合同的执行或实施直接相关。 需要注意的是,由于上述抗辩均系积极抗辩,被告须承担举证责任。 六 海外投资如何规避FCPA风险? 综合FCPA、FCPA资源指南及美国审判指南确立的原则,总体而言,在调查过程中,执法机构将企业对非法行为的自报、对调查的配合以及补救努力作为权衡行动的最基本的考量。除这三者之外,美国司法部和美国证券交易委员会还将考虑被告公司合规项目的充分性(the adequacy of a company’s compliance program)。 公司内部是否设立、存在一套足以防控腐败行为的合规内控体系,将关系到执法机构决定案件能否以延迟起诉协议(Deferred Prosecution Agreement, “DPA”)或不起诉协议(Non-prosecution Agreement, “NPA”)解决、以及DPA或NPA的长度、以及合作考验期限长短、罚金数额及是否需要监督执行或自我报告等。 由此可见,美国司法部和美国证券交易委员会均认为,合规项目对企业的内控及预防反腐败至关重要,而一套有效的合规体系应具备以下要素: 1. 对企业整体而言 1)企业高层的反腐承诺与企业文化 企业高层包括股东会、董事会和高级管理层。企业高层应当有预防贿赂的认知、决心和承诺,并且了解自身企业合规体系的内容与运作。高层的反腐败决心,应当通过中层传达到普通员工,从而在企业内部发展并形成对贿赂零容忍的企业反腐败文化。 2)建立:基于企业自身风险评估结果建立相应行为守则和各项合规政策 a)本企业风险评估 企业的合规体系应当基于对本企业风险评估的结果而建立。每一家企业因其所处行业和地理不同,规模不同,业务模式不同,产品不同,其所面对的风险来源不同,风险的大小也不同。 因此,一个有效的合规体系,应当对于自身企业的风险事先进行评估,并在此基础上建立与企业经营活动的复杂性及其所面临的贿赂风险相称的、清晰的及务实的制度与程序,使得企业能够将反腐注意力和资源主要分配给显著性风险。 b)行为守则和合规政策 企业的行为守则是合规体系之基础,行为守则应当清晰、准确并且可及于全体员工和相关第三方。对于跨国公司而言,行为守则在语言上应当本地化,并且应当定期审阅并予以更新,以确保其内容及时有效。 除此之外,企业还应当制定各项合规政策和程序,写明公司内部合规职责、财务合同及决策等内控制度、审计操作、文档记录政策以及纪律程序,某些行业在必要时还需要考虑具体细化到规定清楚馈赠、接待及好处费等内容。 通常而言,若要制定有效的合规政策,首先要深度理解企业的业务模式,包括其产品和服务、第三方代理商、客户、政府关系以及行业和地理风险等。 3)执行:合规负责人要有自治权与资源 企业内部对于合规体系的实施应当职责明确、具体到人。企业应当指派一位或多数高级管理层人员作为合规负责人,承担贯彻并监管合规体系之施行的职责。企业应当赋予合规负责人实权和独立于管理层的自治权,并给其配备充足的资源(包括人力和财力),以令其可以有效施行合规体系。 一般而言,合规负责人的自治权通常包括可以直接参与董事会并直接向董事会报告合规体系实施中遇到的问题。 2. 对内部员工而言 1)培训与教育机制 企业应当建立培训与教育机制,对员工进行进行合规培训并给予持续指导,将其合规体系内容向全体员工传达,确保其所制定的预防贿赂的政策和程序,通过培训与沟通,能够在企业内部植根,并被企业上下员工所熟悉和理解。 企业可以通过向所有董事、高管、员工、代理商甚至商业伙伴进行定期培训、考核并颁发合格证书的方式,令企业上下熟悉其政策和程序。不同的企业可以设置不同的培训课程和培训形式。除了定期培训之外,企业还应当能够就如何遵守企业道德和合规体系为员工提供持续性的指导和建议,令员工遇到合规难题时有明确的途径可以求助。 2)奖惩激励机制 企业应当制定明晰且可靠的纪律程序,且合规政策在企业内的施行应一视同仁,无人可得例外。遇到违规行为时,应当对当事人采取惩罚措施,并且在企业内部公开通报企业所采取的纪律措施,以起到警示作用,同时明确阻止有不良行为记录的人员进入企业管理层。对于良好的合规行为,企业也应考虑予以奖励,形式多种多样,可以是精神奖励也可以是物质奖励。通过奖励合规行为、惩罚违规行为,达到持续一致地弘扬与执行合规标准的目的。 3)秘密举报与内部调查机制 有效的合规体系应当给员工提供可以无后顾之忧地秘密举报其所发现的违规行为的途径,例如,匿名举报热线、邮箱或网上举报。收到举报,企业应当展开有效可靠的内部调查并且如实记录企业的调查过程及结果,并通过对内部调查发现的问题查缺补漏,及时更新内控合规制度,并在后续的培训中关注此类问题。 当侦测到违规行为时,企业应当能够迅速做出合理反应,展开内部调查,如实记录调查过程及结果,并根据调查结果检查、反思合规体系的有效性,采取有力的补救措施,迅速查缺补漏,对合规体系进行必要的修正,以防止以后发生同类行为。 3. 对外部商业伙伴等第三方而言 企业应将该等外部第三方纳入合规体系。企业的第三方包括代理商、顾问以及分销商。在跨境交易中企业通常会利用第三方支付贿款。因此,企业对于为其提供服务或者代表其行事的第三方,应当适用相称的、以风险为导向的尽职调查程序,在与其进行合作前,对其行为纪录进行尽职调查,以降低被确认的贿赂风险。与第三方合作后,应当第一时间将企业合规政策明确告知第三方,要求第三方学习并承诺遵守。 在针对第三方开展尽职调查上,首先,企业应当调查该第三方的专业资质、商业信誉及外国政府关系等。初步调查中如遇疑问则应更进一步展开深入调查。其次,企业应当了解该第三方在交易中的商业逻辑,特别是签约第三方的必要性、付款给第三方的金额和时间等,应当符合正常的商业习惯和逻辑。再次,企业应当对其与第三方的合作关系进行持续监管。 4. 对以上各方面合规手段的定期测试与审查,确保体系的持续有效性 营商环境、客户性质甚至法律都在变化,因此,企业应当采取合理的监控及审计措施,并通过定期测试,持续提升合规体系的有效性。 经营环境在不断变化,风险也在变化,唯有定期检查,方能使得企业有机会根据风险的变化而对合规体系不断进行调整,确保其合规体系与风险可持续地保持相称性。 七 FMC案有何启示? 1. 基本案情 2019年3月29日,美国证券交易委员会宣布,德国面向慢性肾功能衰竭患者提供产品与服务的全球性提供商FMC已同意缴纳逾2.31亿美元,了结美国证券交易委员会和司法部同时针对FMC近十年在至少17个国家多次违反《反海外腐败法》的行为而开展的调查。 FMC的不当行为涉及沙特阿拉伯、摩洛哥、安哥拉、土耳其、西班牙、中国、塞尔维亚、波斯尼亚、墨西哥和西非地区八个国家。美国证券交易委员会认为该公司缺乏充分的内部会计控制制度。 FMC利用多种方式进行不当支付,包括虚构咨询合同、伪造文件以及通过第三方输送贿赂。尽管早在21世纪初就有诸多迹象明显表明存在腐败现象,但FMC在合规方面资源投入不足。在一些国家,FMC并未采取基本预防措施,如提供反腐败培训以及对代理人进行尽职调查。该公司高管多次积极参与腐败活动并指使员工销毁不当行为的记录。为获取业务,FMC向政府官员等总计行贿近3,000万美元。 2. 处罚结果 根据美国证券交易委员会发布的公告,FMC同意向美国证券交易委员会缴纳1.47亿美元的非法所得和利息,同时根据美国司法部公告的不起诉协议缴纳8,470万美元罚金。在此后两年,FMC必须聘用独立的合规监督人,并且在监督期满后一年内自行报告有关《反海外腐败法》的合规情况。由于FMC主动将腐败情况提请美国证券交易委员会注意,解雇了多名参与腐败的人员,并且自愿开始了反腐败培训,因此避免了可能遭遇的更严厉的处罚。 3. 案例启示 本案FMC正是因缺少基本合规体系,最终导致其受到逾2.31亿美元罚金的处罚。无论是会计条款中要求的内部会计控制制度,或是反腐败条款中要求的基本的反腐败培训、对第三方充分的尽职调查,FMC都未能做到,甚至其高管不仅明知相关贿赂行为还积极指示员工进行该等行为。在未来的合规建设中,FMC不仅需要设立独立的合规监督人,更需要从企业高管开始,培养反腐败的企业文化,自上而下、自内而外开展合规治理,否则其未来仍可能受到更严厉的处罚。 八 结语 2019年3月8日美国司法部宣布修订《反海外腐败法》企业执法政策,放宽企业通过及时适当地对违反《反海外腐败法》行为进行补救全面享有从宽待遇所必须满足的要求。 根据新政策的规定,对削弱企业适当保留业务记录或通信能力的个人通信和临时消息,企业仅须对其使用进行适当的指导和控制。在旧政策下,为通过及时适当地进行补救全面享有合作从宽待遇,企业必须禁止员工使用能够生成但却无法适当地保留业务通信的软件,例如WhatsApp和微信等移动通讯应用程序。 2019年已过半,当前断言放宽合作从宽要求会带来哪些后果还为时尚早,但美国证券交易委员会和美国司法部无意放松对《反海外腐败法》的执法力度,这点非常清楚。故,中国企业海外投资合规体系建设依然至关重要,惟有未雨绸缪,方可防患于未然。 —- 参考文献 —- [1] https://www.justice.gov [2] https://www.sec.gov [3]《企业反腐败合规体系九要素丨大成·实践指南》/ 大成上海办公室 吴明 / 2019.03.05 [4]《反海外腐败法修炼手籍》/ 亿诚律师 滕跃 / 2019.06.28 [5]《2019年<反海外腐败法>年中回顾》/ 金杜研究院 / 2019.07.10

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